Terminación de contrato por incapacidad superior a 180 días y la Estabilidad Laboral Reforzada o “Estado de Debilidad Manifiesta”.

Segundo artículo sobre discapacidad e incapacidad laboral.

 El artículo 4 del Decreto 1373 de 1966 establece la posibilidad de dar por terminada una relación laboral con justa causa de forma unilateral en los siguientes eventos: 

  

“De acuerdo con el numeral 15 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono, la enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días.” 

El mismo artículo impone la obligación a los empleadores que hacen uso de esta facultad legal, de cumplir primero con deber de reubicar al trabajador generando los cambios necesarios para que el trabajador pueda hacer uso de su capacidad laboral teniendo en cuenta sus limitaciones de salud. Adicionalmente, para poder ser invocada, el empleador debe esperar al vencimiento del término establecido de 180 días, “(…) y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad”.

A pesar de lo anterior, existen normas en nuestro ordenamiento jurídico que en desarrollo del principio de solidaridad, brindan protección especial a los trabajadores que cuentan con algún tipo de limitación. Dichas normas se encuentran contempladas en la Ley 361 de 1997, especialmente en artículo 26 el cual señala:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo”.

“No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrá derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

Como consecuencia de lo anterior, para poder hacer uso de la causal inicialmente mencionada, la Ley 361 de 1997 impone como requisito la intervención del Ministerio del trabajo, quien analiza las circunstancias particulares de cada caso y toma finalmente la decisión de autorizar o no la terminación del contrato de trabajo.

Adicionalmente, el Estado Colombiano aprobó el convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), incluida en el ordenamiento jurídico a través de la Ley 82 de 1988, en la cual fue desarrollado por el Decreto 2177 de 1989 el cual establece en el artículo 16: “Todos los patronos públicos o privados están obligados a reincorporar a los trabajadores inválidos, en los cargos que desempeñaban antes de producirse la invalidez si recupera su capacidad de trabajo, en términos del Código Sustantivo del Trabajo. La existencia de una incapacidad permanente parcial no será obstáculo para la reincorporación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñándolo.”

Jurisprudencialmente, la Corte Constitucional en varias oportunidades reiteró la existencia del deber de protección especial de aquellos grupos de personas que por sus condiciones particulares, se encuentran en un estado de debilidad manifiesta. Lo anterior según Sentencia T-434 de 2008, en la cual la Corte señaló que respecto de la terminación de contratos de trabajo de personas que se encuentran en estado de “Debilidad Manifiesta” se debe solicitar previamente autorización del Ministerio del Trabajo, con fundamento en el principio de igualdad.

Es decir, que toda persona que se encuentra en periodos de incapacidad o que estando laborando bajo las condiciones recomendadas por la Entidad Promotora de Salud (EPS) o la Administradora de Riesgos Laborales (ARL) o quien sufre de una discapacidad permanente, es considerada como un empleado en condición de debilidad manifiesta a quienes el empleador está llamado a proteger su estabilidad laboral, su afiliación y cotización al Sistema General de la Seguridad Social y evitar despedirlos sin justa causa.

La excepción a lo anterior sería que el empleador demuestre al Ministerio del Trabajo que da lugar a una terminación de la relación laboral con un trabajador en las condiciones previamente indicadas en virtud a una justa causa de terminación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y que dicha terminación no tiene relación con las condiciones de salud que ostenta éste trabajador.

Posteriormente, en Sentencia T-521 de 2008, se reiteró la posición de la Corte al indicar que para proceder al despido de un trabajador discapacitado, una vez transcurridos los 180 días de incapacidad, se debe obtener autorización del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), institución que analizará los siguientes aspectos: 

1. Que la enfermedad no sea profesional o que la incapacidad no sea consecuencia de accidente de trabajo.

2. Que la incapacidad o lesión incapacite para realizar el trabajo. 

3. Que la incapacidad dure por lo menos 180 días. 

Por último, la Corte Constitucional, en sentencia C-531 de 2000, al analizar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que la norma es exequible condicionada, bajo el entendido que:

“(…) el pago de la indemnización al trabajador que está en circunstancias de discapacidad no convierte en eficaz el despido, si este no se ha hecho con previa autorización de la autoridad del trabajo competente. De tal manera que, indemnización se constituye como una sanción para el empleador, más no como una opción para éste de despedir sin justa causa a un trabajador que está en situación de discapacidad, todo ello, son perjuicios de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con lo establecido en las normas correspondientes.”

En conclusión si un empleador conoce de un asunto que trate sobre la discapacidad de los 180 días por un accidente o enfermedad sufrido por su trabajador puede en un principio hacer la reubicación de este trabajador, teniendo en cuenta las condiciones de salud de este; es importante también que la empresa apoye a su trabajador en el trámite de calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral, para que le sea reconocida la indemnización o la pensión de invalidez, de acuerdo al resultado; es difícil que pueda realizarse la terminación del contrato de forma unilateral, ya que el trabajador se encuentra bajo una protección especial y es bastante complicado demostrar que esta terminación se da por una causa justa frente a la oficina del trabajo; si no existe modo de reubicar a este trabajador, la última opción que podría hacer una organización es la terminación del contrato por mutuo acuerdo, sin embargo es necesario contar con la calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral por parte de la EPS, la ARL o el fondo de pensiones que se encuentre afiliado el trabajador.

Se puede despedir a un trabajador con una incapacidad de origen profesional superior a 180 días?

El numeral 15 del Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminación del contrato de trabajo en el sector particular,  la siguiente:


“La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá  efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.”


Sin embargo, lo anteriormente dispuesto no es aplicable cuando se trate de una incapacidad superior a 180 días generada por enfermedad profesional o accidente de trabajo, en el entendido que en el Sistema General de Riesgos Profesionales la incapacidad superior a 180 días no es justa causa para la terminación del contrato de trabajo unilateralmente por el empleador.


En este evento, de conformidad con lo previsto en el Artículo 4º de la Ley 776 de 2002, el empleador está en la obligación, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, de ubicarlo en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

Si agotado el procedimiento anteriormente descrito y ante la imposibilidad de reubicación del trabajador, el empleador resuelve despedir al trabajador, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, atinente a la solicitud de autorización de despido ante la Dirección Territorial del domicilio respectivo.

Cómo se pagan las incapacidades de origen profesional superiores a 180 días

Cómo se pagan las incapacidades de origen profesional superiores a 180 días La incapacidad temporal generada por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional no se paga en forma indefinida en el Sistema General de Riesgos Profesionales, puesto que se establece un término de 180 días, prorrogable por un término igual, cuando sea necesario para la recuperación o rehabilitación del afiliado; adicionalmente, superado el término anterior la ARP cuando exista concepto favorable de rehabilitación podrá postergar el trámite de calificación hasta por 360 días calendario adicionales, es decir, que en total la incapacidad temporal podrá extenderse hasta 720 días, siempre que concurran las circunstancias descritas anteriormente; no obstante lo anterior, y según lo dispuesto el Artículo 3º de la Ley 776 de 2002, hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP deberán continuar cancelando el subsidio por incapacidad temporal.

Se deben reconocer las prestaciones sociales a un 

trabajador incapacitado?

Los eventos de suspensión del contrato de trabajo están expresamente consagrados en el Artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 4º de la Ley 50 de 1990, dentro de los cuales no se encuentra la incapacidad para laborar por enfermedad o accidente.

De manera que, al no suspender el contrato de trabajo la incapacidad por enfermedad o accidente de origen común o profesional, dicho término no es descontable para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo, y en consecuencia, encontrándose el contrato laboral vigente y hasta el momento de su terminación el empleador está en la obligación de liquidar y pagar al trabajador todas las prestaciones laborales establecidas en el Código Sustantivo de Trabajo, las cuales se liquidarán sobre el último salario percibido por el trabajador antes del inicio de su incapacidad.

Se deben liquidar vacaciones a un trabajador incapacitado?

Si la incapacidad no suspende el contrato de trabajo, tampoco afecta el derecho del trabajador a las vacaciones, las cuales corresponderán según el Artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, a 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado por cada año de trabajo, o proporcional por fracción de año, y se liquidarán con el salario que esté devengando al momento de incapacitarse.

Si una vez terminada la incapacidad y reintegrado a sus labores, el trabajador solicita el pago en dinero de las vacaciones, deberá darse aplicación a lo dispuesto en el Artículo 20 de la Ley 1429 de 2010 - modificatorio del numeral 1 del Artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo -, el cual señala que el empleador y el trabajador podrán acordar por escrito y previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones.

Quién califica la pérdida de capacidad laboral?

De acuerdo con el Artículo 142 del Decreto 19 de 2012 corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.

En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.

Diferencias entre la incapacidad por riesgo profesional y por riesgo común

• presentan algunas diferencias que trataremos de exponer de forma general.
• La incapacidad por riesgo común la paga la EPS. La incapacidad por riesgo profesional la paga la ARP.
• La incapacidad por riesgo común se paga por la EPS a partir del cuarto día de incapacidad; a empresa paga los primeros tres días. La incapacidad por riesgo profesional es pagada por la ARP desde el primer día de incapacidad.
• La incapacidad por riesgo común es el equivalente el 66.6% del sueldo básico de cotización. La incapacidad por riesgo profesional es igual al 100% del salario base de cotización.

Tanto en la incapacidad por riesgo común como la incapacidad por riesgo profesional, el valor del subsidio o incapacidad no puede ser inferior a un salario mínimo o su equivalente.La incapacidad por enfermedad general es de hasta 180 días. La incapacidad por riesgo o enfermedad profesional puede ser hasta por 360 días. Superados ese tiempo y el trabajador no se recupera, se debe iniciar el proceso para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial o la pensión por invalidez.La pensión por incapacidad permanente o invalidez originada en riesgo común la paga el fondo de pensión, y la originada por riesgo profesional la paga la ARP.